Una consulta frecuente que recibimos durante el último tiempo es cómo instrumentar o modificar contratos durante el aislamiento.
El aislamiento social obligatorio hace necesario implementar mecanismos de contratación a distancia y repensar la utilización de la firma electrónica o digital.
Por eso, vamos a tratar de resumir algunos aspectos importantes y resguardos a tener en cuenta.
Contratación a distancia. Carta oferta + Aceptación = Contrato.
Sólo si los contratantes desarrollan actividades esenciales, y el objeto del contrato es inherente a su giro o actividad, están autorizadas a reunirse para firmarlo en el mismo acto (por estar excluidas de la medida de aislamiento), cumpliendo con los protocolos de seguridad aplicables.
Las personas que no desarrollen actividades declaradas esenciales se encuentran alcanzadas por el aislamiento social preventivo y obligatorio. Ello les impide reunirse a firmar el contrato. Una solución es que los ejemplares del documento se intercambien ya firmados por cada una de ellas por medios físicos o digitales.
De todas formas, la instrumentación del contrato a distancia mediante una “carta oferta” y posterior “carta de aceptación”, resulta una mejor solución. Esta modalidad es muy utilizada, segura y permite disminuir costos impositivos.
Bajo nuestro ordenamiento jurídico, una de las partes podría emitir una carta oferta, documento que contiene todos los términos de la contratación, y hacerla llegar a la contraparte para que sea posteriormente aceptada. El perfeccionamiento del contrato se produce con la aceptación. Tiene la misma validez legal y obliga de igual forma a las partes que un contrato en doble ejemplar con firma de ambas.
Este mecanismo tiene, además, ventajas impositivas ya que no se encontraría alcanzado por el Impuesto de Sellos. De todas formas, se debe analizar la regulación fiscal aplicable al caso.
Firma digital o electrónica de los contratos. Valor probatorio.
La segunda cuestión que se plantea es la validez y valor probatorio de la firma por medios electrónicos.
De acuerdo con nuestro Código Civil y Comercial (“CCC”), la firma puede ser de tres tipos: ológrafa, digital y electrónica.
La firma digital es “equivalente” a la firma ológrafa (de puño y letra) y asegura la autoría e integridad del instrumento. Si bien se encuentra regulada por la Ley de Firma Digital Nº 25.506, no es muy utilizada en nuestro país. Requiere la obtención de un certificado digital que en general las personas no tienen.
Aunque el trámite de firma digital no es difícil, se exige una verificación de datos presencial que no puede realizarse actualmente.
Por su parte, la firma electrónica es la que se genera o coloca por medios electrónicos, pero que no cumple con algún requisito legal para ser considerada firma digital. Nos referimos a la firma de un mail, a la realizada por un clic / aceptación digital, y a las generadas por plataformas o medios electrónicos. Utilizar estas últimas puede ser una buena opción ya que exigen y brindan un mayor nivel de seguridad al verificar la identidad del firmante o la inalterabilidad del documento (datos biométricos, encriptación, reconocimiento facial, u otros).
Entonces, la diferencia fundamental de la electrónica reside en su valor probatorio, que es inferior al de la firma digital y la ológrafa.
Certificación notarial de actuación remota. ¿Qué puede hacer hoy un escribano?
Los escribanos están habilitados para realizar ciertos actos vinculados a actividades esenciales, por lo que deberá analizarse si pueden certificar la firma del contrato o modificación en cuestión. Asimismo, los escribanos en CABA tienen autorizado realizar “certificaciones de actuación remota” y por ejemplo podría coordinarse una video conferencia para que pueda certificar el acto. Esto no equivale a la certificación de firma pero sirve a los fines probatorios.
Hay algunos contratos que la normativa exige que se celebren por escritura pública por lo que su celebración sin esta formalidad no sería suficiente para cubrir a las partes. Pero gran parte de los contratos y sus modificaciones sí puede instrumentarse con libertad de formas.
Resguardos adicionales.
Como adelantamos, la cuestión probatoria es muy relevante si a futuro necesitáramos acudir a la justicia o negociar con la otra parte frente al desconocimiento del acuerdo, o ante el incumplimiento.
Para poder ejecutar un contrato (exigir su cumplimiento) será necesario probar su existencia, celebración y autoría de quienes lo firmaron. Por eso, recomendamos que, al instrumentar contratos utilizando firma electrónica, se conserven correos electrónicos, documentos, y otros instrumentos intercambiados que permitan probar los términos del acuerdo.
Un intercambio de mails es vinculante y podría probar un contrato o las tratativas, o al menos servir como principio de prueba.
Esperamos que te haya sido útil esta información. En caso que precises asesoramiento sobre el tema podés consultarnos.
Por Lucía Arias